政府采购中要不要取消投标保证金?
日前，某省财政部门发文明确，在政府采购活动中，采购人、采购代理机构不得收取投标保证金，不得变通和变相收取其他没有法律依据的任何费用。据了解，此举意在降低政府采购制度性交易成本，优化政府采购营商环境，激发市场主体活力。
虽然该项政策的出发点是好的，但仍引发了业内的讨论。是否要“一刀切”地取消投标保证金？取消之后，有哪些好的替代手段？这些都值得关注。
收取投标保证金是行业惯例
要求投标人按照招标文件的规定提交投标保证金，是招标采购活动的惯例。
业内专家指出，投标保证金的首要作用是对投标人的投标行为进行约束。招标采购是一项严肃的法律活动，投标人的投标则是一种要约行为。投标人作为要约人，向招标人（受要约人）递交投标文件，即意味着向招标人发出了要约。在投标截止时间后至投标有效期结束期间，投标人不得撤销或者修改其投标文件；而一旦招标人发出中标通知书，作出承诺，合同即成立，中标的投标人必须接受，否则就要承担合同订立过程中的缔约过失责任，其投标保证金将不予退还。此外，如果投标人出现严重违法行为，如在投标文件中提供虚假材料谋取中标、恶意串通、行贿等，也将面临没收投标保证金的惩罚。
其次，投标保证金还可弥补采购人的损失。根据《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第四十九条，如果中标或成交供应商拒绝与采购人签订政府采购合同，采购人可按照评审报告推荐的中标或成交候选人名单，确定下一候选人为中标或成交供应商，也可重新开展政府采购活动。没收其投标保证金，可弥补第一中标候选人与第二中标候选人的报价差，或是弥补重新招标的成本。
最后，投标保证金对采购人同样具有约束作用。《条例》第三十三条第二款、修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）第三十八条第二款均要求采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金；87号令第三十八条第二款还明确，采购人或者采购代理机构逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20%后的利率支付超期资金占用费，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外。
“交纳投标保证金也是符合市场规律的。”深圳市公共资源交易工作委员会办公室汪泳认为，《政府采购法》第四十三条明确规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。政府采购合同的缔约过程同样包含了要约邀请、要约和承诺。投标保证金是基于市场原则对投标人投标责任的约束，体现了市场交易主体的平等，即使政府部门作为采购人，也要遵循市场规律和市场交易规则。同时，投标保证金还有效杜绝了一些滥竽充数者的“零成本”投标，净化了招标采购市场环境。
基于投标保证金的这些功能，《条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称“18号令”）、87号令等法规文件均对投标保证金的收取、管理、退还作了规范。其中，《条例》将投标保证金的金额由18号令规定的“不得超过采购项目概算的百分之一”提高为“不得超过采购项目预算金额的2%”，使得政府采购投标保证金的金额与《招标投标法实施条例》中的规定一致了。此外，18号令第三十六条规定“招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法”，即交纳投标保证金是硬性规定；《条例》第三十三条第一款则用了“招标文件要求投标人提交投标保证金的”的表述，表明未将收取投标保证金作为招标活动的规定环节，采购人或代理机构可根据实际情况，在招标文件中约定投标人是否应当提交投标保证金。如果采购人认为除了投标保证金还有约束投标人投标行为的其他手段，也可不要求提交。
是“因噎废食”的无奈之举，还是优化营商环境的客观要求
投标保证金作为采购人、投标人双方承诺与约定的规范模式，在政府采购活动中发挥着积极作用，维护了政府采购活动的严肃性与公正性。然而，为何个别地区要将其取缔呢？
“投标保证金制度是没有问题的，是投标保证金的收取和管理出了问题。”上述取消投标保证金省份的某下辖市政府采购监管部门负责人分析指出，实际工作中，部分地区未严格执行《条例》等相关规定，出现投标保证金金额过高、退还不及时、扣罚随意、强行转为履约保证金等问题，给企业尤其是中小企业造成负担。与此同时，投标保证金被占用、挪用等违法违规现象屡次发生，降低了政府采购的公信力。“即使是这样，我们也不能把复杂的问题简单化，‘一刀切’地取消投标保证金。”该负责人表示。他进一步分析，收取投标保证金也是国际惯例，当前，我国正在积极推动加入世界贸易组织《政府采购协定》（GPA），在采购规则的制定和执行方面也在力争与国际接轨。今后，投标保证金不只针对国内供应商收取，还会针对国外供应商，取消投标保证金，势必给操作执行层面带来不利影响。
汪泳指出，从实践的角度看，当前，投标保证金的收取和管理主要存在三类问题，即收取额度、收取形式、收取范围不合理。一是收取额度，《条例》规定投标保证金的金额不得超过采购项目预算金额的2%，这个数额是相对合理的，既能够约束投标人，又不会给投标人带来过大的财务压力。而在具体操作中，一些招标采购组织机构存在重复收费，要求交纳的投标保证金数额远远超过《条例》的规定，有的甚至即使不投标也要交投标保证金。二是收取形式，《条例》等鼓励采用保函等非现金形式，以减少“缺钱的市场主体存放资金到不缺钱的招标采购组织机构”的怪象，防范资金保管和挪用风险。但相关管理部门出于懒政，依然选择最便利的资金存入形式。三是收取范围，很多地区和单位自行创设了“诚信保证金”等“变异”的保证金，既要求投标人一个项目支付一笔金额，又要求入库时就交纳年度保证金或入库保证金，这些显然不属于法定的投标保证金范围，应依法予以取缔。
虽然投标保证金的收取和管理存在诸多问题，汪泳认为，投标保证金制度执行的错误不能理解成制度的错误。投标保证金制度是合法合规的，不但符合市场规律，而且是约束投标人投标行为的有效手段。取消之后，可能加大投标人围标串标或放弃中标的几率，监管部门通常一概以罚款等行政手段去予以规制，结果往往混淆了政府和市场的边界。一旦参与政府的投标项目，不存在退出机制，将被计入不良行为记录，这不符合市场竞争机制。
汪泳表示，个人的总体意见是不搞“一刀切”“一阵风”的各种违背法规的改革。首先要正本清源，依法纠正投标保证金收取额度、收取形式、收取范围的错误做法；其次要立足企业减负思考预后机制，将法律责任主体回归给采购人，采取招标文件中约定金额但事前不实质收取，发生投标违约情形后再予以追缴的做法。
浙江省财政厅政府采购监管处副处长张旭东则对取消投标保证金投“赞成”票。他告诉记者，近期，浙江省也在酝酿全面取消投标保证金。
据介绍，为减轻供应商负担，2017年以来，浙江省在省级政府集中采购项目中探索取消投标保证金，并组织开展历年投标保证金、履约保证金及合同欠款清查清退工作，取得了很好的效果，市场评价积极，不少市县主动效仿跟进。今年，在总结探索经验的基础上，浙江省财政厅计划全面取消政府采购投标保证金，确需收取履约保证金的，鼓励通过保函方式收取。
“我们调研过取消投标保证金的一些顾虑和影响，主要可能有三个方面，一是供应商投标的违法风险是否会上升；二是采购代理机构一般会根据供应商交纳投标保证金的情况初步测算投标人的数量，考虑是否要开标、是否要抽取评审专家，取消之后他们可能少了这样一个参考依据；三是交纳投标保证金更有利于代理费的收取，取消之后在这方面如何完善。”张旭东坦言。
“我们2017年就想全面取消，只是时机不太成熟。当前，党中央、国务院高度重视优化营商环境，今年总理的《政府工作报告》指出，要深化‘放管服’改革，降低制度性交易成本，下硬功夫打造好发展软环境。财政部部长刘昆在十三届全国人大二次会议举行的记者会上也强调，减税降费是积极财政政策头等大事。在深化政府采购制度改革过程中，我们应当积极贯彻落实党和政府的重大决策部署，主动服务于积极财政政策的头等大事。”张旭东说，其实，不取消的理由有N条，取消的理由只有一条，就是要不要改善政府采购营商环境，要不要降低政府采购制度性交易成本。浙江选择了后者。
采访中，有观点认为，收取投标保证金是法律法规赋予招标采购单位的合法权利，以地方政府部门文件形式禁止招标采购单位收取投标保证金，实际上剥夺了采购人的合法权利，是违法的。张旭东则认为，如果一项政策增加了市场主体的义务或者减损了市场主体的权利，没有法律上的依据，那么确实可能是违法的；但不收或者少收本来可以收取的投标保证金，是政府完善内部管理、从而更好地服务于市场主体的改革，是“刀刃内向”的，谈不上违法。浙江“最多跑一次”改革的很多举措都是“刀刃内向”的，政府对自己“狠一点儿”，才能让市场主体过得“好一点儿”。
取消之后如何完善管理
取消投标保证金之后，拿什么来约束投标人的投标行为，降低负面影响？推广投标保函、加快政府采购信用体系建设、严惩供应商违法违规行为，是受访者们给出的答案。
不少受访者表示，可借鉴工程建设领域推行银行保函、担保公司保函、保险保函等做法，研究政府采购投标保证金的替代方案。如，采用投标保函替代投标保证金。银行或担保公司在出具投标保函之前，一般都会对投标人的资信情况进行考察和评价，资不抵债或信誉不佳的投标人很难获得担保，因此，投标人能否获得投标保函，能够获得多大额度的保函，是其实力和声誉的一个直观反映。
张旭东建议，一方面，采购人、采购代理机构可在采购文件中约定供应商的缔约过失责任和违约责任，如果供应商违法给采购人造成损失，就要按照约定承担赔偿责任。如果供应商拒绝赔偿，采购人、采购代理机构可向财政部门反映，也可依据民事法律的规定，向法院提起民事诉讼。另一方面，完善政府采购诚信体系建设，将存在违法违规行为的供应商纳入诚信奖惩体系。一般而言，企业也会考虑自己的声誉。
“当然，有些企业可能不在乎那一点点儿钱，尤其是一些实力雄厚的大型企业。如果某个招标采购项目的利润并不那么令人满意，它们很可能会根据其经营策略调配自己的资源。此时，即使是对其处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，也起不到足够的震慑作用。”一位专家指出，最关键的还是将其列入不良行为记录名单，在一定期限内禁止其参加政府采购活动。虽然部分业内人士强调政府采购是一种市场交易行为，不宜过多采用禁止供应商参加政府采购活动等行政处罚手段进行干预，但守信激励、失信惩戒的导向是不容置疑的。须知，倘若完全按照市场经济的“游戏规则”来玩，失信企业往往“死得更惨”。
实践是检验真理的唯一标准。张旭东告诉记者，浙江省试行取消投标保证金两年来，效果非常不错，并没有出现此前大家担心的串标围标、违约事件增长的现象，这是采购人、代理机构、供应商及监管部门共同努力的结果。其实，相较于投标保证金，取消履约保证金更难操作。在这方面，浙江省的设想是：鼓励少收或免收履约保证金，由采购人根据项目实际情况和供应商诚信情况自行确定收取金额；采取保函形式的，不得拒收；供应商依法履约后，要及时退还履约保证金。